每种恶法与不合理制度的废除,都是个案契机、民间舆论、学者呼吁、高层重视与诸多利益博弈等多种因素综合作用的结果。
然而,学者们逻辑论证的前提建立在社会公众(包括官僚阶层、特权阶层)自觉遵守按规定行事的法律准则。村民们虽然对腐败深恶痛绝,却显得无能为力。
然后以观念的革新引领制度的创新,以观念的革新保障制度的施行。然而实际情况却是,引导他们投票的原则只有一个,那就是宗族关系。随着中国经济增速的放缓、国内矛盾的逐渐积累、海洋领土争端的激化以及周边安全形势的突变,关于中国未来发展所面临挑战的讨论日益升温。就以弗里拉夫为例,他确实敏锐地观察到了当前中国社会的现实,但他只是看到了问题的表面,并未由表及里,挖掘出问题的本质所在。而各个朝代的统治者也无不采取严厉措施来惩治腐败。
从历史上看,中国自封建王朝起直至今日,腐败就一直困扰着执政者。笔者对这位美国学者关于中国现状的深入了解感到很吃惊。宪政这个问题从实质上说,最主要的内容,一是要落实宪法对最高权力的限制和制约。
宪法规定的公民基本权利,最高国家权力机关应该立法予以保障。一种情况是立法本身有问题。比如我国历史上的大跃进、文革,这些都是世界历史上罕见的经济灾难,大家都知道大跃进时期饿死了上千万人,还有文革,它使中国的国民经济一度走到了崩溃的边缘。童之伟:30多年来的经济高速发展,国有经济肯定是有其一份功劳的,但是我们要看到这种高速发展主要还是一些新因素带来的,首先是私营经济,然后是市场经济体制,改革开放引进外资。
第四种情况是法律的下位法、规范性文件违反宪法或法律,但得不到审查纠正。30多年来最高国家权力机关没有制定必要的程序法,也没有对法律或相关行政法规进行过彻底的合宪合法性审查。
二是要切实保障宪法确认的公民各项基本权利。依宪执政,依宪治国经济观察报:除了专门的立法保障之外,我想请你谈谈,为什么宪法的基本权利保障条款不能够由法院直接适用?我们过去不是在这个意义上谈论过宪法司法化吗?童之伟:宪法裁判与一般司法裁量是不一样的。应该讨论决定的事,在人大都没有实质性讨论,其结果就会是矛盾出现在街头上。不过,虽然我们不能让宪法司法化,但是违宪审查,也就是我国宪法规定的监督宪法实施是可以落实的。
道理很简单,以中国宪法为例,如果以全国人大全体代表2/3以上多数通过的宪法确认的基本权利,可以由国务院等中央或地方国家机关任意限制,那就等于实际上否定了该项权利的基本权利属性,后果与宪法没有确认这项基本权利无异。宪法文本中没有名称的机构和官职,不能行使宪定国家权力,这是最主要的。我国法院的地位低于人民代表大会及其常委会,无法想象中国法院的裁判能约束全国人民代表大会及其常委会,甚至也不能想象它能约束其本级人大及其常委会,所以所谓宪法司法化是做不到的。较温和的主张,是设立一个位置在全国人大及其常委会之下的专门国家机关,与国务院、最高人民法院等平行。
这个问题我们谈了几十年,自从1982年宪法公布以后就开始谈这个问题,可惜一直没有解决。1954年宪法是这样,1982年宪法和此后的四次修宪案都是这样处置的。
私人财产权是宪法保护的公民基本权利,而且,向国民征税属于国家的重大问题,从这两方面看,征税都只能由全国人大通过立法的形式决定。依法执政,首先要依宪执政。
美国法学家波斯纳曾提出,按权力分立、制约平衡原则建构的国家机构,是经济成本最低、最有效率的宪政体制。我们要的是长期可持续发展。我们要看到那些发展得比较平衡的现代化的经济大国都不是以国有经济为主,有些国家,像美国这样的国家,几乎可以说没有国有经济。经济观察报:不专门立法,就不能保障这些具体的宪法权利。经济观察报:落实依宪治国、依宪执政,走宪政之路,下一步可以采取哪些具体的改革措施?或者说,你觉得新的十年里,促进依宪执政、依宪治国应在哪些方面得到体现?童之伟:简单说几点。这种情况近年来表现得引人注目,在这方面我不详说,读者可回忆一下近年来影响特别大的一些案例。
不论依宪治国还是宪政,第一位的要求,都是要将一切公共权力纳入宪法规范或限制之下,不允许有不受制约、不受宪法限制的权力。经济观察报:你刚才提到的,是尚无具体法律予以保障的宪法权利,但从实际看,有些基本权利已经有了具体立法,但保障状况仍不理想。
原来靠国有经济、计划体制30年都搞不好,后来宪法规定实行多种经济成分并存,实行市场经济体制,马上发展起来了。(来源:经济观察报) 进入 童之伟 的专栏 进入专题: 依宪治国 。
同样,《国务院关于劳动教养问题的决定》及其《补充规定》和全国人大常委会《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》,至少在宪法关于尊重和保障人权和建设社会主义法治国家的宪法修正案公布施行时,就已应该属于被清理废止的规范性文件。全面修改也好,局部修改也好,但我国在历次修改过程中反映出的最大问题,仍旧是宪法实施意识不足。
根源何在?童之伟:造成这种情况的原因很多。相反的例证在中国也可以找到很多。当然,这得有行之有效的违宪审查制度,也就是我国宪法上所说的监督宪法实施的制度。怎么实施这些公民的宪法权利,怎么以法律保障这些公民宪法权利,实际都还待真正破题。
没有相应的法律规定,公民也能或多或少享有一些宪法确认的基本权利,但这种享有,缺乏稳定可靠的保障。但是,由于30多年来只说不做,违宪审查至今停留在纸面上。
像中共十三大承诺的那样,真正实行党政分开。而且,限制基本权利的法律不能在形式上保障、在实质上取消该项基本权利。
我们现在的经济还是一种身份经济,是要看主体身份的,不是平等的。比如近期宁波事件,还有启东和什邡的事件,都是例证。
针对这个教训,1982年宪法专门作出了一些规定,希望弥补1954年宪法的缺憾。经济观察报:能否举几个实例说明新宪法或宪法修正案公布施行时与之抵触的旧法律、法规应该审查、宣告废止但没有审查、没有被宣告废止的实例?童之伟:这个就太多了,比如曾导致孙志刚事件的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,也属1982年宪法公布施行时应该清理、废止而没有这样做的行政法规。再一个,依宪办事或执政,说起来容易,正确理解难。这些都是我们应该参考的,不一定要像他们一样。
童之伟:你是媒体记者,你肯定知道有的说法,比如研究有自由,发表有纪律。二是清理法律法规,找出与之相抵牾的条款并宣布它们违宪、废止。
他说这话,是美化他们的政治体制,但他看到了宪政与经济健康、持续发展之间的关系,这点很有意义。经济观察报:回到宪法本身,你怎么看待历年的修宪成果?童之伟:我通常把修宪分为全面修改和局部修改,1982年宪法其实是对1978年《宪法》的全面修改,1982年以后宪法又经了四次局部修改。
5.设置违宪审查(或宪法监督保障)专门机构,并处理好法律之下位法和规范性文件的合宪合法性审查问题。这点集中表现在:修改过的宪法公布后立即就生效,从来没有彻底对新版宪法公布实施时仍在应用的法律、法规和其他规范性文件进行合宪性审查,并公布审查结果。